PEPITO GRILLO

Sentencia de 26 de abril 2004 RJ\3660

El Tribunal Supremo desestimo recurso de casación interpuesto por Supermercados Sabeco S.A. contra sentencia de 23-03-2003 de la Audiencia Nacional que estimo la demanda promovida por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de C.C.O.O. sobre conflicto colectivo.
Antecedentes de hecho.
Se interpuso recurso de casación sobre convenio colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el que se suplica que se declare el derecho de los trabajadores que secundaron la huelga general de 20 de junio de 2002 a percibir la prima de asistencia que establece el art. 41 del III Convenio Colectivo de Supermercados Sabeco S.A. sin que merme en su cuantía por participación en la huelga. Esta Sala con fecha de 26 de marzo de 2003 dictó sentencia estimando la demanda.
Son hechos probados que:
-Supermercados Sabeco S.A. rige sus relaciones laborales por Convenio propio (B.O.E. 20 de abril de 2001)
-La Confederación Sindical de C.C.O.O. convocó junto a U.G.T. huelga general (20 de junio de 2002) en protesta por medidas del RDL 5/2002, secundado masivamente por los trabajadores de la empresa.
-La empresa alegando el art.41 de la norma convencional, ha procedido a abonar la prima de asistencia entre el 1 de octubre de 2001 y 30 de septiembre de 2002 computando el día de huelga como día de ausencia a efectos de dicha prima.
-El trabajador que secundó dicha huelga vio disminuido la prima en un 20%.
Fundamentos de derecho:
- Hay que determinar si el silencio del Convenio Colectivo sobre la influencia de los días de huelga, en el importe del plus de asistencia y en el coeficiente corrector, debe interpretarse a favor de los trabajadores, no dando lugar a deducción por participación en la huelga o por el contrario hay que ratificar las deducciones ya realizadas por la empresa.
- El art. 6 del RD Ley de 4 de marzo de 1977 sigue regulando la huelga en nuestro Ordenamiento Jurídico, y después de su depuración por el T.C. se establece como uno de sus efectos la suspensión del contrato de trabajo y la no percepción o devengo del salario. Por otro lado, la Jurisprudencia ha tenido que llenar el vacío legal respecto de los complementos salariales que no operan en función directa e inmediata del trabajo en el día correspondiente. Precisión que ha de tener en cuenta que la huelga es un derecho fundamental por lo que no cabe admitir incentivos disuasorios del ejercicio del derecho de forma que se premie la no realización de huelga.
- Se admite que en Convenio colectivo pueda establecerse descuento del plus de asistencia, como consecuencia de la realización de huelga. En este sentido se manifiesta el TC en sentencia de 14 de junio de 1993. En este supuesto en el que el convenio colectivo de aplicación no hace precisión sobre los conceptos hoy discutido s se ha pronunciado ya esta sala en sus sentencias 5 de mayo de 1995 y 1 de diciembre 1998, invocada por los recurrentes. La última de las resoluciones señalaba que antes inexistencia de regulación expresa de norma paccionada que conceptúe los días de huelga como días de ausencia de trabajo, a los efectos de participación en beneficios por asiduidad, debe tener se en cuenta a la hora de averiguar el significado de la frase del convenio” cualquiera de sea la causa de la ausencia”, y el sentido de ésta de ser el más favorable al ejercicio del derecho Constitucional.
- La sentencia de 5 de mayo de 1997 señalaba que “son radicalmente distintas las ausencias al trabajo producidas por razón de huelga de las debidas a cualquier otro tipo de causa, no pueden entenderse comprendidas las primeras en los premios de asiduidad o en los pluses de asistencia cuando no se incluyen expresamente en lo convenido.”

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La citada sentencia tiene por motivo un recurso de casación, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 de Enero de 2009, interpuesto por la Confederación General del Trabajo en Andalucía y la empresa DAIBUS S.L.

En el proceso ante el TSJ Andalucía, el sindicato demandaba del tribunal que; Se declarase lesionado el derecho fundamental a la huelga del sindicato y de los trabajadores de Daibús, S.L, se declarase la nulidad de las decisiones de la empresa descritas en el hecho quinto de este escrito y se ordene el cese inmediato de la conducta lesiva del derecho fundamental y que se condenase a DAIBUS S.L. a estar y pasar por dichas declaraciones y a abonar al sindicato actor en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios materiales y morales, la suma de 31.000.-euros.

Con fecha 8 de enero de 2009 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en la que consta el siguiente fallo: "Con estimación parcial de la demanda formulada por la Confederación General del Trabajo de Andalucía (CGTA) contra DAIBUS S.L. declaramos que dicha demandada vulnero con su conducta el derecho de libertad sindical de la parte demandante, declaramos la nulidad radical de tal conducta y la condenamos a que abone a la parte actora, en concepto de indemnización, quince mil euros (15.000 €).".

En la sentencia se declararon hechos probados:

- Remisión por el sindicato el día 12/09/2008 a la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía y a la empresa DAIBUS S.L. convocatoria de huelga para todos los trabajadores de dicha empresa en sus centros de trabajo ubicados en Andalucía -Algeciras (Cádiz), Marbella (Málaga) y Guarroman (Jaén)- con expresión de los motivos que la provocaban.

- Por orden de 19 de septiembre de 2008 del Ministerio de Fomento se fijan cuales han de ser los servicios mínimos durante la huelga.

- La huelga se extendió desde el 24 de septiembre hasta el 30 de octubre en que fue suspendida, siendo desconvocada definitivamente el 4 de noviembre, afectando a unos 25 trabajadores, de los que 10 eran conductores (7 en Marbella y 3 en Guarroman), 2 taquilleros y el resto sin que conste su categoría profesional. Todos los conductores nombrados para servicios mínimos eran miembros del comité de huelga salvo uno, perteneciendo todos los nombrados al sindicato convocante de la huelga.

- De acuerdo con los cuadrantes mensuales de la empresa, se comunica a cada trabajador, en nombre de la Administración General del Estado (Ministerio de Fomento), su nombramiento para cada servicio mínimo previsto en cada día de huelga.

- Durante el periodo en que la huelga estuvo vigente (del 24 de septiembre al 30 de octubre de 2008) hubo numerosos días en que los trayectos Marbella-Madrid y Algeciras-Madrid fueron cubiertos con dos, tres, cuatro y hasta cinco expediciones de refuerzo con vehículos subcontratados de otras empresas (INTERBUS, NIDI N.DÍAZ, DAMAS, DAIB TURIFAN Y TORRALBO), o con autobuses de la propia demandada con conductores del centro de Madrid o ajenos a la empresa.

- Durante alguno de los días de huelga el jefe de tráfico de la demandada en Marbella confeccionó y entregó las hojas de ruta a los conductores, alegando no haberse personado a sus puestos los taquilleros nombrados con servicios mínimos o haberse negado a vender billetes; por tal conducta contra aquel se presentaron denuncias ante la Inspección de Trabajo por el delegado de personal del centro de Marbella.

- Por sentencia de 17 de octubre de 2002 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Málaga, se declaró que la ahora demandada DAIBUS S.A. había incurrido en la vulneración del derecho fundamental a la huelga de los trabajadores, condenándola al cese inmediato de tal conducta y al abono de la pertinente indemnización; sentencia que fue confirmada por la Sala de lo Social de Málaga de 20 de junio de 2003, que devino firme.

En el actual recurso ante el Tribunal Supremo el sindicato demanda del tribunal que se eleve la indemnización a los solicitado en el proceso anterior (30.000 €), mientras que la empresa, por su parte, pide que se desestime la demanda al no haberse producido la conducta antisindical que en ella se alega.

Las cuestiones materiales alegadas por la empresa son; Infracción de los artículos 6 y 7 del Decreto 17/1977, de 4 de marzo, en relación con el artículo 28 de la Constitución. El recurrente alega que esos preceptos no imponen al empresario la obligación de colaborar en el logro de sus propósitos por los huelguistas, ni le impiden usar los medios de que habitualmente dispone la empresa para atenuar las consecuencias de la huelga. En definitiva, la huelga no tuvo relevancia alguna por su bajo seguimiento y no por la actuación de la empresa, al no existir "norma que prohíba o impida que los servicios no afectados por la huelga puedan ser reforzados como de forma habitual realiza la empresa si se dan las circunstancias que reglamentariamente lo permiten" y ser posible emplear a trabajadores de otros centros de trabajo para atender los servicios mínimos.

El TS declara “como evidencian los hechos probados y concluye la sentencia recurrida, la empresa, durante la huelga, tuvo una actividad normal: puso en marcha todas las expediciones de autobuses de transporte de viajeros programadas, incluso algunos días más, para lo que se valió de los servicios mínimos, donde normalmente empleó a huelguistas, de empleados de otros centros de trabajo y de refuerzos contratados con otros transportistas. Tal actuación violó el derecho de huelga y el de libertad sindical, por cuánto, no es lícito emplear en los servicios mínimos a los huelguistas y a otras personas en atender el resto de los servicios, ni, menos aún, contratar con otras empresas que presten servicios de refuerzo para cubrir aquellos que no se pueden atender. Es cierto que la empresa puede contratar refuerzos, pero, no lo es menos que, conforme al artículo 89-3 de la Ley 16/87, de 30 de julio , ello sólo es viable cuando resultan insuficientes los vehículos propios, lo que evidencia que la recurrente obligó a trabajar a empleados en huelga para atender servicios mínimos, que podían haber sido atendidos por trabajadores que no paraban, sin que, por lo demás, conste el cumplimiento de la normativa que regula la contratación de refuerzos externos, ni cuantos se contrataron realmente”.

Por otra parte el TS declara que no procede la revisión de la cuantía de la indemnización, pues conforme a su doctrina, esta solo es revisable en los casos en que esta sea desproporcionada o irrazonable.

El Tribunal Supremo desestima ambos recursos.

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Ámbito subjetivo y objetivo del IV Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de conflictos laborales. (ASEC IV)

El ASEC IV fue firmado por UGT, CCOO, CEOE, SIMA y CEPYME para su aplicación en la totalidad del territorio Nacional con el objeto de mantener y desarrollar un sistema de solución de los conflictos colectivos laborales surgidos entre empresarios y trabajadores o sus respectivas organizaciones representativas.

El Acuerdo será de aplicación en los siguientes supuestos:

a) Cuando se den conflictos colectivos de interpretación y aplicación definidos de conformidad con lo establecido en el artículo 151 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
b) En caso de conflictos surgidos durante la negociación de un Convenio Colectivo u otro acuerdo o pacto colectivo, que conlleven el bloqueo de la negociación correspondiente, por un período de cinco meses a contar desde la constitución de la mesa negociadora.
c) Cuando se produzcan conflictos que den lugar a la convocatoria de una huelga o que se susciten sobre la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga.
d) Ante conflictos derivados de discrepancias surgidas en el período de consultas exigido por los artículos 40, 41, 47 y 51 del ET.
e) En caso de controversias colectivas que surjan con ocasión de la aplicación e interpretación de un convenio colectivo a causa de la existencia de diferencias sustanciales que conlleven el bloqueo en la adopción del correspondiente acuerdo en la Comisión Paritaria.

Los anteriores conflictos podrán someterse a los procedimientos previstos en este Acuerdo, siempre que se susciten en alguno de los siguientes ámbitos:
-Sector o subsector de actividad que exceda del ámbito de una
Comunidad Autónoma.
-Empresa, cuando el conflicto afecte a varios centros de trabajo radicados en diferentes Comunidades Autónomas.
-Empresas o centros de trabajo que se encuentren radicados en una Comunidad Autónoma cuando estén en el ámbito de aplicación de un Convenio Colectivo sectorial nacional, y de la resolución del conflicto puedan derivarse consecuencias para empresas y centros de trabajo radicados en otras Comunidades Autónomas.

En los conflictos a que se refieren los apartados a) y c) estarán legitimados todos los sujetos que, de acuerdo con la legalidad, estén capacitados para promover una demanda de conflicto colectivo en vía jurisdiccional o para convocar una huelga.
En los conflictos previstos en el apartado b) estarán legitimadas las respectivas representaciones de empresarios y trabajadores que participan en la correspondiente negociación.
Cuando el conflicto se suscite sobre la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga estarán legitimados el comité de huelga y el empresario.
En los conflictos a que se refiere el apartado d) estarán legitimados el empresario y la representación de los trabajadores que participe en las consultas correspondientes.
En los conflictos regulados en el apartado e) estarán legitimadas las Comisiones Paritarias.

El Acuerdo entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE y finalizará el día 31 de diciembre del año 2012, con posibilidad de prórroga.

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Pregunta Nº1; Opción C

Pregunta Nº2; Opción C

Pregunta Nº3; Opción D

Pregunta Nº4; Opción B

Aunque la pregunta al principio tiene un fallo de redacción, por ser redundante, se entiende perfectamente que la cuestión era observar la concurrencia o no de ajenidad. En el supuesto se establece que no tiene retribución fija y periódica, lo cual no significa que el sujeto no obtenga retribución, pues cobra por comisiones, es decir, retribución ya existe.

Una de las características del trabajo por cuenta ajena es la cesión anticipada y retribuida del resultado del trabajo. Esa nota de retribución diferencia la relación laboral de otras relaciones de carácter gratuito (trabajos en virtud de amistad, benevolencia o buena vecindad). Por lo que el modo de retribución solo es un indicio de la laboralidad o no de relación a calificar. De manera que, podremos estar ante una retribución típica del trabajo por cuenta ajena sin estar en una relación laboral (trabajos familiares) o viceversa (representante de comercio).

La importancia radica, por tanto, en la observancia de ajenidad. En este caso el sujeto no asume el riesgo de las perdidas, por lo que existe relación laboral. Concretamente, el supuesto recoge la típica figura del representante de comercio.

Pregunta Nº5; Opción D

En esta pregunta pecamos de exquisitos. En la opción a) pusimos "regla" que es sinónimo de "norma" y que es diferente del concepto de "principio". La confusión es culpa nuestra. El hecho de que lo hayáis señalado implica dárosla por valida.

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1. Señale la alternativa correcta. El RD 1561/1995 establece la posibilidad de limitar la jornada del trabajador con fundamento en la tutela de su integridad física del trabajador. En los supuestos en los que dicho RD no establece específicamente la limitación esta se determinará:

a) por acuerdo entre empresario y trabajador
b) por resolución de autoridad judicial en atención al interés del trabajador.
c) por acuerdo entre empresario y trabajador o representante del mismo, o por decisión de autoridad judicial, en caso de desacuerdo.
d) por acuerdo a través de negociación colectiva.


2. señale la diferencia entre comités de empresa y delegados de personal.

a) Los comités son representación sindical y los delegados de personal son representación unitaria.
b) En las reuniones de los comités de empresa también participa el empresario por sí mismo o a través de sus representantes y en las reuniones de los delegados de personal solo pueden asistir representantes de los trabajadores.
c) Ambos son representación unitaria, la diferencia radica en que los delegados de personal son los representantes unitarios en empresas o centros de trabajo de entre 10 y 50 trabajadores y los comités de empresa se forman en empresas o centros de trabajo de más de 50 de trabajadores.
d) Ambos son representación sindical, la diferencia radica en que los delegados de personal son los representantes sindicales en empresas o centros de trabajo de entre 10 y 50 trabajadores y los comités de empresa se forman en empresas o centros de trabajo de más de 50 de trabajadores.


3. En relación con las horas extraordinarias señale la alternativa correcta:

a) La realización de horas extraordinarias únicamente está prohibida, para trabajadores nocturnos, salvo en los supuestos excepcionales contemplados por el art. 32 RD 1561/1995, y para trabajadores que estén disfrutando del permiso de maternidad a tiempo parcial, a menos de que se trate de la realización de horas extraordinarias para prevenir o reparar siniestros.
b) La realización de horas extraordinarias únicamente está prohibida para menores de dieciochos años y trabajadores nocturnos.
c) La realización de horas extraordinarias está prohibida en todo caso, para menores de dieciocho años, para trabajadores nocturnos y para trabajadores que estén disfrutando del permiso de maternidad a tiempo parcial.
d) Todas las anteriores son falsas.


4. Analice si existe relación laboral en el siguiente supuesto teniendo en cuenta de que existe voluntariedad y dependencia: Una empresa contrata a un sujeto para la venta de teléfonos móvil. La empresa le entrega al mes 100 móviles, siendo su retribución por comisiones sin base fija, teniendo que devolver al final de cada mes los móviles no vendidos.

a) Se trata de una relación laboral ya que el sujeto no participa en los riesgos de la venta, aunque el Estatuto de los Trabajadores obliga a que el trabajador tenga una parte de la retribución fija.
b) Si se trata de una relación laboral ya que el trabajador no participa en los riesgos de las ventas; lo importante es que el sujeto no pierda dinero aunque no tenga retribución fija.
c) No se trata de una relación laboral ya que no existe una retribución fija y periódica, que es indicio del trabajo asalariado.
d) No se trata de una relación laboral ya que no existe ajenidad, puesto que el sujeto corre el riesgo de no recibir retribución alguna.


5. En relación con la formalización de los contratos de trabajo. Señale la alternativa correcta:

a) La formalización de los contratos de trabajo se rige por la regla de libertad de forma.
b) Los contratos de trabajo se formalizan siempre por escrito, aunque son validos para el trabajador los realizados de forma verbal constituyendo únicamente una falta administrativa para el empresario.
c) Los convenios colectivos podrán siempre decidir qué tipo de formalización requiere cada contrato, pudiendo ser esta verbal o escrita.
d) Todas las alternativas anteriores son falsas.

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En este supuesto nos encontramos ante una externalización de una parte de las actividades que realiza la empresa X SL, la cual se debe entender titular de la Clínica Santos. En dicha clínica se prestan unos servicios de lavandería para los cuales no se tiene la correspondiente licencia, por ello, la clínica decide despedir a los trabajadores y realizar una contrata con la empresa Limpito, la cual realiza el mismo servicio que los trabajadores despedidos. Ante tal situación, es de interés analizar, en un primer momento, si la actividad que desarrollaban los trabajadores puede considerarse como propia de la empresa o si era un simple servicio complementario.

El Tribunal Supremo ha señalado que por actividad propia de la empresa se entiende aquella actividad inherente al ciclo productivo, de tal suerte, que de no ser realizadas por la empresa esta tenga que subcontratarlas. En este caso, el servicio prestado fue después subcontratado, pero ello no indica que sea propia actividad, puesto que puede ser un servicio complementario que la Clínica desea seguir ofreciendo. En definitiva, el hecho de que después de ser despedidos subcontraten el trabajo que estos venían realizando es un indicio, pero habrá que concretar que entendemos como ciclo productivo de la Clínica para ser calificado como actividad propia.

En la Sentencia 23/01/2008 el Tribunal Supremo señalo, con motivo de la subcontratación del transporte de urgencia sanitario respecto de un servicio publico de salud, que este, el transporte sanitario de urgencia, constituye un servicio estrictamente necesario para que el servicio publico de salud pueda dar cobertura a las necesidades de asistencia medica. En este sentido, el Tribunal califica actividades y servicios que, aunque en principio, puedan parecer complementarios, sí estos resultan necesarios para la realización del objetivo de la empresa (en el caso de la sentencia administración pública) se consideran como actividad propia. De esta manera, podemos determinar que el servicio de lavandería es actividad propia en una clínica, si bien, su prestación principal es la sanitaria, para su cobertura necesitan de un servicio de lavandería.

A continuación, analizaremos si concurren o no las causas de despido objetivo del articulo 52.c del Estatuto de los Trabajadores. La doctrina ha señalado que las 5 causas recogidas en el citado articulo pueden ser reconducidas a dos tipos de causas en atención a su naturaleza; por capacidad o cumplimiento del trabajador y por causas que deriven de la necesidad de funcionamiento de la empresa, siendo estas ultimas en las que se fundamenta el despedido de la empresa X SL, en concreto, de las 4 posibles; causa económica, técnica, organizativa o productiva, la empresa señala causas organizativas.

Sobre causas organizativas, se entiende que estas concurren cuando se trata de una mejor coordinación de medios y personas. Se debe realizar una mejor coordinación de los factores de producción que impliquen una reestructuración de la organización productiva. El hecho de que la actividad de lavandería se califique como actividad propia, hace que la actividad se inserte en el núcleo productivo, por lo que, no se produce una reestructuración racionalizada, en el sentido de combinar de distinta manera medios y personas, quedando puestos sobreocupados o empleados sin puesto, sino que produce una externalización de la actividad propia. El Tribunal Supremo solo ha aceptado que la externalización productiva mediante contratas tiene encaje en esta causa únicamente si se demuestra que el recurso a las contratas es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o asegurar su competitividad, no dando lugar para lograr un incremento del beneficio empresarial. De esta manera, el despedido no es por causas objetivas, ya que no se demuestra que de no ser realizado por contrata afectaría a esa viabilidad o competitividad. La actividad se cesa por no obtener una licencia, no por que en si fuera inviable económicamente de la manera en que se llevaba a cabo.

La empresa deberá optar entre readmitir o indemnizar, siendo la indemnización de 45 días por años, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir. Sin embargo, es posible que la empresa limpito tuviera la obligación de subrogarse en el contrato y respetar las condiciones que tenían los trabajadores en la clínica, pues estamos ante un supuesto idéntico al cambio de subcontratista de una actividad subcontratada. La doctrina sobre la “sucesión en la contrata” y la “sucesión en la plantilla” establecen que cuando una empresa sucede a otra en una determinada actividad, contrata a los trabajadores que empleaba la anterior. En ese caso no procedería indemnización ninguna solo la liquidación y finiquito de las partes proporcionales de las pagas extras y las vacaciones no disfrutadas.

Si se entendiera que el despido objetivo es procedente porque al carecer de licencia para realizar la actividad, esta resulta inviable al no poder ser realizada de otra manera que no fuera la subcontratación, el despido por causas objetivas debiera respetar los requisitos formales previstos en el art 53 ET e indemnizar con 20 días de salario por año trabajado hasta un máximo de 12 mensualidades además de los 30 días de preaviso incumplido. Sin embargo, nada parece indicar que la Clínica carezca de los medios necesarios para habilitar otro establecimiento. Esta habilitación supondría un gasto inicial por la realización de la misma pero, como señala el Tribunal Supremo, si ese gasto no afectará a la viabilidad “económica” o competitividad, los despedidos solo pueden ser calificados como improcedentes.

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