PEPITO GRILLO

Sentencia de 26 de abril 2004 RJ\3660

El Tribunal Supremo desestimo recurso de casación interpuesto por Supermercados Sabeco S.A. contra sentencia de 23-03-2003 de la Audiencia Nacional que estimo la demanda promovida por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de C.C.O.O. sobre conflicto colectivo.
Antecedentes de hecho.
Se interpuso recurso de casación sobre convenio colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el que se suplica que se declare el derecho de los trabajadores que secundaron la huelga general de 20 de junio de 2002 a percibir la prima de asistencia que establece el art. 41 del III Convenio Colectivo de Supermercados Sabeco S.A. sin que merme en su cuantía por participación en la huelga. Esta Sala con fecha de 26 de marzo de 2003 dictó sentencia estimando la demanda.
Son hechos probados que:
-Supermercados Sabeco S.A. rige sus relaciones laborales por Convenio propio (B.O.E. 20 de abril de 2001)
-La Confederación Sindical de C.C.O.O. convocó junto a U.G.T. huelga general (20 de junio de 2002) en protesta por medidas del RDL 5/2002, secundado masivamente por los trabajadores de la empresa.
-La empresa alegando el art.41 de la norma convencional, ha procedido a abonar la prima de asistencia entre el 1 de octubre de 2001 y 30 de septiembre de 2002 computando el día de huelga como día de ausencia a efectos de dicha prima.
-El trabajador que secundó dicha huelga vio disminuido la prima en un 20%.
Fundamentos de derecho:
- Hay que determinar si el silencio del Convenio Colectivo sobre la influencia de los días de huelga, en el importe del plus de asistencia y en el coeficiente corrector, debe interpretarse a favor de los trabajadores, no dando lugar a deducción por participación en la huelga o por el contrario hay que ratificar las deducciones ya realizadas por la empresa.
- El art. 6 del RD Ley de 4 de marzo de 1977 sigue regulando la huelga en nuestro Ordenamiento Jurídico, y después de su depuración por el T.C. se establece como uno de sus efectos la suspensión del contrato de trabajo y la no percepción o devengo del salario. Por otro lado, la Jurisprudencia ha tenido que llenar el vacío legal respecto de los complementos salariales que no operan en función directa e inmediata del trabajo en el día correspondiente. Precisión que ha de tener en cuenta que la huelga es un derecho fundamental por lo que no cabe admitir incentivos disuasorios del ejercicio del derecho de forma que se premie la no realización de huelga.
- Se admite que en Convenio colectivo pueda establecerse descuento del plus de asistencia, como consecuencia de la realización de huelga. En este sentido se manifiesta el TC en sentencia de 14 de junio de 1993. En este supuesto en el que el convenio colectivo de aplicación no hace precisión sobre los conceptos hoy discutido s se ha pronunciado ya esta sala en sus sentencias 5 de mayo de 1995 y 1 de diciembre 1998, invocada por los recurrentes. La última de las resoluciones señalaba que antes inexistencia de regulación expresa de norma paccionada que conceptúe los días de huelga como días de ausencia de trabajo, a los efectos de participación en beneficios por asiduidad, debe tener se en cuenta a la hora de averiguar el significado de la frase del convenio” cualquiera de sea la causa de la ausencia”, y el sentido de ésta de ser el más favorable al ejercicio del derecho Constitucional.
- La sentencia de 5 de mayo de 1997 señalaba que “son radicalmente distintas las ausencias al trabajo producidas por razón de huelga de las debidas a cualquier otro tipo de causa, no pueden entenderse comprendidas las primeras en los premios de asiduidad o en los pluses de asistencia cuando no se incluyen expresamente en lo convenido.”

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La citada sentencia tiene por motivo un recurso de casación, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 de Enero de 2009, interpuesto por la Confederación General del Trabajo en Andalucía y la empresa DAIBUS S.L.

En el proceso ante el TSJ Andalucía, el sindicato demandaba del tribunal que; Se declarase lesionado el derecho fundamental a la huelga del sindicato y de los trabajadores de Daibús, S.L, se declarase la nulidad de las decisiones de la empresa descritas en el hecho quinto de este escrito y se ordene el cese inmediato de la conducta lesiva del derecho fundamental y que se condenase a DAIBUS S.L. a estar y pasar por dichas declaraciones y a abonar al sindicato actor en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios materiales y morales, la suma de 31.000.-euros.

Con fecha 8 de enero de 2009 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en la que consta el siguiente fallo: "Con estimación parcial de la demanda formulada por la Confederación General del Trabajo de Andalucía (CGTA) contra DAIBUS S.L. declaramos que dicha demandada vulnero con su conducta el derecho de libertad sindical de la parte demandante, declaramos la nulidad radical de tal conducta y la condenamos a que abone a la parte actora, en concepto de indemnización, quince mil euros (15.000 €).".

En la sentencia se declararon hechos probados:

- Remisión por el sindicato el día 12/09/2008 a la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía y a la empresa DAIBUS S.L. convocatoria de huelga para todos los trabajadores de dicha empresa en sus centros de trabajo ubicados en Andalucía -Algeciras (Cádiz), Marbella (Málaga) y Guarroman (Jaén)- con expresión de los motivos que la provocaban.

- Por orden de 19 de septiembre de 2008 del Ministerio de Fomento se fijan cuales han de ser los servicios mínimos durante la huelga.

- La huelga se extendió desde el 24 de septiembre hasta el 30 de octubre en que fue suspendida, siendo desconvocada definitivamente el 4 de noviembre, afectando a unos 25 trabajadores, de los que 10 eran conductores (7 en Marbella y 3 en Guarroman), 2 taquilleros y el resto sin que conste su categoría profesional. Todos los conductores nombrados para servicios mínimos eran miembros del comité de huelga salvo uno, perteneciendo todos los nombrados al sindicato convocante de la huelga.

- De acuerdo con los cuadrantes mensuales de la empresa, se comunica a cada trabajador, en nombre de la Administración General del Estado (Ministerio de Fomento), su nombramiento para cada servicio mínimo previsto en cada día de huelga.

- Durante el periodo en que la huelga estuvo vigente (del 24 de septiembre al 30 de octubre de 2008) hubo numerosos días en que los trayectos Marbella-Madrid y Algeciras-Madrid fueron cubiertos con dos, tres, cuatro y hasta cinco expediciones de refuerzo con vehículos subcontratados de otras empresas (INTERBUS, NIDI N.DÍAZ, DAMAS, DAIB TURIFAN Y TORRALBO), o con autobuses de la propia demandada con conductores del centro de Madrid o ajenos a la empresa.

- Durante alguno de los días de huelga el jefe de tráfico de la demandada en Marbella confeccionó y entregó las hojas de ruta a los conductores, alegando no haberse personado a sus puestos los taquilleros nombrados con servicios mínimos o haberse negado a vender billetes; por tal conducta contra aquel se presentaron denuncias ante la Inspección de Trabajo por el delegado de personal del centro de Marbella.

- Por sentencia de 17 de octubre de 2002 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Málaga, se declaró que la ahora demandada DAIBUS S.A. había incurrido en la vulneración del derecho fundamental a la huelga de los trabajadores, condenándola al cese inmediato de tal conducta y al abono de la pertinente indemnización; sentencia que fue confirmada por la Sala de lo Social de Málaga de 20 de junio de 2003, que devino firme.

En el actual recurso ante el Tribunal Supremo el sindicato demanda del tribunal que se eleve la indemnización a los solicitado en el proceso anterior (30.000 €), mientras que la empresa, por su parte, pide que se desestime la demanda al no haberse producido la conducta antisindical que en ella se alega.

Las cuestiones materiales alegadas por la empresa son; Infracción de los artículos 6 y 7 del Decreto 17/1977, de 4 de marzo, en relación con el artículo 28 de la Constitución. El recurrente alega que esos preceptos no imponen al empresario la obligación de colaborar en el logro de sus propósitos por los huelguistas, ni le impiden usar los medios de que habitualmente dispone la empresa para atenuar las consecuencias de la huelga. En definitiva, la huelga no tuvo relevancia alguna por su bajo seguimiento y no por la actuación de la empresa, al no existir "norma que prohíba o impida que los servicios no afectados por la huelga puedan ser reforzados como de forma habitual realiza la empresa si se dan las circunstancias que reglamentariamente lo permiten" y ser posible emplear a trabajadores de otros centros de trabajo para atender los servicios mínimos.

El TS declara “como evidencian los hechos probados y concluye la sentencia recurrida, la empresa, durante la huelga, tuvo una actividad normal: puso en marcha todas las expediciones de autobuses de transporte de viajeros programadas, incluso algunos días más, para lo que se valió de los servicios mínimos, donde normalmente empleó a huelguistas, de empleados de otros centros de trabajo y de refuerzos contratados con otros transportistas. Tal actuación violó el derecho de huelga y el de libertad sindical, por cuánto, no es lícito emplear en los servicios mínimos a los huelguistas y a otras personas en atender el resto de los servicios, ni, menos aún, contratar con otras empresas que presten servicios de refuerzo para cubrir aquellos que no se pueden atender. Es cierto que la empresa puede contratar refuerzos, pero, no lo es menos que, conforme al artículo 89-3 de la Ley 16/87, de 30 de julio , ello sólo es viable cuando resultan insuficientes los vehículos propios, lo que evidencia que la recurrente obligó a trabajar a empleados en huelga para atender servicios mínimos, que podían haber sido atendidos por trabajadores que no paraban, sin que, por lo demás, conste el cumplimiento de la normativa que regula la contratación de refuerzos externos, ni cuantos se contrataron realmente”.

Por otra parte el TS declara que no procede la revisión de la cuantía de la indemnización, pues conforme a su doctrina, esta solo es revisable en los casos en que esta sea desproporcionada o irrazonable.

El Tribunal Supremo desestima ambos recursos.

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Ámbito subjetivo y objetivo del IV Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de conflictos laborales. (ASEC IV)

El ASEC IV fue firmado por UGT, CCOO, CEOE, SIMA y CEPYME para su aplicación en la totalidad del territorio Nacional con el objeto de mantener y desarrollar un sistema de solución de los conflictos colectivos laborales surgidos entre empresarios y trabajadores o sus respectivas organizaciones representativas.

El Acuerdo será de aplicación en los siguientes supuestos:

a) Cuando se den conflictos colectivos de interpretación y aplicación definidos de conformidad con lo establecido en el artículo 151 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
b) En caso de conflictos surgidos durante la negociación de un Convenio Colectivo u otro acuerdo o pacto colectivo, que conlleven el bloqueo de la negociación correspondiente, por un período de cinco meses a contar desde la constitución de la mesa negociadora.
c) Cuando se produzcan conflictos que den lugar a la convocatoria de una huelga o que se susciten sobre la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga.
d) Ante conflictos derivados de discrepancias surgidas en el período de consultas exigido por los artículos 40, 41, 47 y 51 del ET.
e) En caso de controversias colectivas que surjan con ocasión de la aplicación e interpretación de un convenio colectivo a causa de la existencia de diferencias sustanciales que conlleven el bloqueo en la adopción del correspondiente acuerdo en la Comisión Paritaria.

Los anteriores conflictos podrán someterse a los procedimientos previstos en este Acuerdo, siempre que se susciten en alguno de los siguientes ámbitos:
-Sector o subsector de actividad que exceda del ámbito de una
Comunidad Autónoma.
-Empresa, cuando el conflicto afecte a varios centros de trabajo radicados en diferentes Comunidades Autónomas.
-Empresas o centros de trabajo que se encuentren radicados en una Comunidad Autónoma cuando estén en el ámbito de aplicación de un Convenio Colectivo sectorial nacional, y de la resolución del conflicto puedan derivarse consecuencias para empresas y centros de trabajo radicados en otras Comunidades Autónomas.

En los conflictos a que se refieren los apartados a) y c) estarán legitimados todos los sujetos que, de acuerdo con la legalidad, estén capacitados para promover una demanda de conflicto colectivo en vía jurisdiccional o para convocar una huelga.
En los conflictos previstos en el apartado b) estarán legitimadas las respectivas representaciones de empresarios y trabajadores que participan en la correspondiente negociación.
Cuando el conflicto se suscite sobre la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga estarán legitimados el comité de huelga y el empresario.
En los conflictos a que se refiere el apartado d) estarán legitimados el empresario y la representación de los trabajadores que participe en las consultas correspondientes.
En los conflictos regulados en el apartado e) estarán legitimadas las Comisiones Paritarias.

El Acuerdo entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE y finalizará el día 31 de diciembre del año 2012, con posibilidad de prórroga.

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Pregunta Nº1; Opción C

Pregunta Nº2; Opción C

Pregunta Nº3; Opción D

Pregunta Nº4; Opción B

Aunque la pregunta al principio tiene un fallo de redacción, por ser redundante, se entiende perfectamente que la cuestión era observar la concurrencia o no de ajenidad. En el supuesto se establece que no tiene retribución fija y periódica, lo cual no significa que el sujeto no obtenga retribución, pues cobra por comisiones, es decir, retribución ya existe.

Una de las características del trabajo por cuenta ajena es la cesión anticipada y retribuida del resultado del trabajo. Esa nota de retribución diferencia la relación laboral de otras relaciones de carácter gratuito (trabajos en virtud de amistad, benevolencia o buena vecindad). Por lo que el modo de retribución solo es un indicio de la laboralidad o no de relación a calificar. De manera que, podremos estar ante una retribución típica del trabajo por cuenta ajena sin estar en una relación laboral (trabajos familiares) o viceversa (representante de comercio).

La importancia radica, por tanto, en la observancia de ajenidad. En este caso el sujeto no asume el riesgo de las perdidas, por lo que existe relación laboral. Concretamente, el supuesto recoge la típica figura del representante de comercio.

Pregunta Nº5; Opción D

En esta pregunta pecamos de exquisitos. En la opción a) pusimos "regla" que es sinónimo de "norma" y que es diferente del concepto de "principio". La confusión es culpa nuestra. El hecho de que lo hayáis señalado implica dárosla por valida.

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1. Señale la alternativa correcta. El RD 1561/1995 establece la posibilidad de limitar la jornada del trabajador con fundamento en la tutela de su integridad física del trabajador. En los supuestos en los que dicho RD no establece específicamente la limitación esta se determinará:

a) por acuerdo entre empresario y trabajador
b) por resolución de autoridad judicial en atención al interés del trabajador.
c) por acuerdo entre empresario y trabajador o representante del mismo, o por decisión de autoridad judicial, en caso de desacuerdo.
d) por acuerdo a través de negociación colectiva.


2. señale la diferencia entre comités de empresa y delegados de personal.

a) Los comités son representación sindical y los delegados de personal son representación unitaria.
b) En las reuniones de los comités de empresa también participa el empresario por sí mismo o a través de sus representantes y en las reuniones de los delegados de personal solo pueden asistir representantes de los trabajadores.
c) Ambos son representación unitaria, la diferencia radica en que los delegados de personal son los representantes unitarios en empresas o centros de trabajo de entre 10 y 50 trabajadores y los comités de empresa se forman en empresas o centros de trabajo de más de 50 de trabajadores.
d) Ambos son representación sindical, la diferencia radica en que los delegados de personal son los representantes sindicales en empresas o centros de trabajo de entre 10 y 50 trabajadores y los comités de empresa se forman en empresas o centros de trabajo de más de 50 de trabajadores.


3. En relación con las horas extraordinarias señale la alternativa correcta:

a) La realización de horas extraordinarias únicamente está prohibida, para trabajadores nocturnos, salvo en los supuestos excepcionales contemplados por el art. 32 RD 1561/1995, y para trabajadores que estén disfrutando del permiso de maternidad a tiempo parcial, a menos de que se trate de la realización de horas extraordinarias para prevenir o reparar siniestros.
b) La realización de horas extraordinarias únicamente está prohibida para menores de dieciochos años y trabajadores nocturnos.
c) La realización de horas extraordinarias está prohibida en todo caso, para menores de dieciocho años, para trabajadores nocturnos y para trabajadores que estén disfrutando del permiso de maternidad a tiempo parcial.
d) Todas las anteriores son falsas.


4. Analice si existe relación laboral en el siguiente supuesto teniendo en cuenta de que existe voluntariedad y dependencia: Una empresa contrata a un sujeto para la venta de teléfonos móvil. La empresa le entrega al mes 100 móviles, siendo su retribución por comisiones sin base fija, teniendo que devolver al final de cada mes los móviles no vendidos.

a) Se trata de una relación laboral ya que el sujeto no participa en los riesgos de la venta, aunque el Estatuto de los Trabajadores obliga a que el trabajador tenga una parte de la retribución fija.
b) Si se trata de una relación laboral ya que el trabajador no participa en los riesgos de las ventas; lo importante es que el sujeto no pierda dinero aunque no tenga retribución fija.
c) No se trata de una relación laboral ya que no existe una retribución fija y periódica, que es indicio del trabajo asalariado.
d) No se trata de una relación laboral ya que no existe ajenidad, puesto que el sujeto corre el riesgo de no recibir retribución alguna.


5. En relación con la formalización de los contratos de trabajo. Señale la alternativa correcta:

a) La formalización de los contratos de trabajo se rige por la regla de libertad de forma.
b) Los contratos de trabajo se formalizan siempre por escrito, aunque son validos para el trabajador los realizados de forma verbal constituyendo únicamente una falta administrativa para el empresario.
c) Los convenios colectivos podrán siempre decidir qué tipo de formalización requiere cada contrato, pudiendo ser esta verbal o escrita.
d) Todas las alternativas anteriores son falsas.

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En este supuesto nos encontramos ante una externalización de una parte de las actividades que realiza la empresa X SL, la cual se debe entender titular de la Clínica Santos. En dicha clínica se prestan unos servicios de lavandería para los cuales no se tiene la correspondiente licencia, por ello, la clínica decide despedir a los trabajadores y realizar una contrata con la empresa Limpito, la cual realiza el mismo servicio que los trabajadores despedidos. Ante tal situación, es de interés analizar, en un primer momento, si la actividad que desarrollaban los trabajadores puede considerarse como propia de la empresa o si era un simple servicio complementario.

El Tribunal Supremo ha señalado que por actividad propia de la empresa se entiende aquella actividad inherente al ciclo productivo, de tal suerte, que de no ser realizadas por la empresa esta tenga que subcontratarlas. En este caso, el servicio prestado fue después subcontratado, pero ello no indica que sea propia actividad, puesto que puede ser un servicio complementario que la Clínica desea seguir ofreciendo. En definitiva, el hecho de que después de ser despedidos subcontraten el trabajo que estos venían realizando es un indicio, pero habrá que concretar que entendemos como ciclo productivo de la Clínica para ser calificado como actividad propia.

En la Sentencia 23/01/2008 el Tribunal Supremo señalo, con motivo de la subcontratación del transporte de urgencia sanitario respecto de un servicio publico de salud, que este, el transporte sanitario de urgencia, constituye un servicio estrictamente necesario para que el servicio publico de salud pueda dar cobertura a las necesidades de asistencia medica. En este sentido, el Tribunal califica actividades y servicios que, aunque en principio, puedan parecer complementarios, sí estos resultan necesarios para la realización del objetivo de la empresa (en el caso de la sentencia administración pública) se consideran como actividad propia. De esta manera, podemos determinar que el servicio de lavandería es actividad propia en una clínica, si bien, su prestación principal es la sanitaria, para su cobertura necesitan de un servicio de lavandería.

A continuación, analizaremos si concurren o no las causas de despido objetivo del articulo 52.c del Estatuto de los Trabajadores. La doctrina ha señalado que las 5 causas recogidas en el citado articulo pueden ser reconducidas a dos tipos de causas en atención a su naturaleza; por capacidad o cumplimiento del trabajador y por causas que deriven de la necesidad de funcionamiento de la empresa, siendo estas ultimas en las que se fundamenta el despedido de la empresa X SL, en concreto, de las 4 posibles; causa económica, técnica, organizativa o productiva, la empresa señala causas organizativas.

Sobre causas organizativas, se entiende que estas concurren cuando se trata de una mejor coordinación de medios y personas. Se debe realizar una mejor coordinación de los factores de producción que impliquen una reestructuración de la organización productiva. El hecho de que la actividad de lavandería se califique como actividad propia, hace que la actividad se inserte en el núcleo productivo, por lo que, no se produce una reestructuración racionalizada, en el sentido de combinar de distinta manera medios y personas, quedando puestos sobreocupados o empleados sin puesto, sino que produce una externalización de la actividad propia. El Tribunal Supremo solo ha aceptado que la externalización productiva mediante contratas tiene encaje en esta causa únicamente si se demuestra que el recurso a las contratas es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o asegurar su competitividad, no dando lugar para lograr un incremento del beneficio empresarial. De esta manera, el despedido no es por causas objetivas, ya que no se demuestra que de no ser realizado por contrata afectaría a esa viabilidad o competitividad. La actividad se cesa por no obtener una licencia, no por que en si fuera inviable económicamente de la manera en que se llevaba a cabo.

La empresa deberá optar entre readmitir o indemnizar, siendo la indemnización de 45 días por años, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir. Sin embargo, es posible que la empresa limpito tuviera la obligación de subrogarse en el contrato y respetar las condiciones que tenían los trabajadores en la clínica, pues estamos ante un supuesto idéntico al cambio de subcontratista de una actividad subcontratada. La doctrina sobre la “sucesión en la contrata” y la “sucesión en la plantilla” establecen que cuando una empresa sucede a otra en una determinada actividad, contrata a los trabajadores que empleaba la anterior. En ese caso no procedería indemnización ninguna solo la liquidación y finiquito de las partes proporcionales de las pagas extras y las vacaciones no disfrutadas.

Si se entendiera que el despido objetivo es procedente porque al carecer de licencia para realizar la actividad, esta resulta inviable al no poder ser realizada de otra manera que no fuera la subcontratación, el despido por causas objetivas debiera respetar los requisitos formales previstos en el art 53 ET e indemnizar con 20 días de salario por año trabajado hasta un máximo de 12 mensualidades además de los 30 días de preaviso incumplido. Sin embargo, nada parece indicar que la Clínica carezca de los medios necesarios para habilitar otro establecimiento. Esta habilitación supondría un gasto inicial por la realización de la misma pero, como señala el Tribunal Supremo, si ese gasto no afectará a la viabilidad “económica” o competitividad, los despedidos solo pueden ser calificados como improcedentes.

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Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en relación con el recurso Nº: 2886/1999


HECHOS:

El demandante en primer término, entrenador de equitación, interpone demanda por despido ante el Excmo. Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y la empresa "Eventos Estepona XXI, S.L. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga, desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia que alega el Ayuntamiento en base a la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios, estimando así la demanda y declarando que el actor mantenía relación laboral distinta y diferenciada con las dos entidades antes mencionadas, así como la improcedencia de los dos despidos producidos. Al Ayuntamiento le condena a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo o bien, a abonarle la cantidad de 662.024 pesetas en concepto de indemnización, además de los salarios de trámite dejados de percibir.
Esta sentencia se recurre en suplicación por los condenados, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, que por sentencia de 22 de enero de 1.999, confirmo la competencia del Orden Social para conocer del asunto así como los restantes pronunciamientos de instancia. Esta es la resolución que se recurre en casación para la unificación de doctrina, en este caso únicamente por el Excmo. Ayuntamiento de Estepona, la empresa Eventos Estepona XXI.S.L. se abstiene.
Se alega como referencial la sentencia de 28 de mayo de 1.998 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en proceso por despido, recurrido por un entrenador profesional de hockey frente al club deportivo que lo contrató, estimó el recurso y declaró la incompetencia del Orden Social de la Jurisdicción, remitiendo a las partes al Orden Civil.


CONCLUSIONES DE LA SENTENCIA:
La cuestión versa sobre si concurre el requisito establecido en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral en cuanto a la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, es decir, que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y la alegada como término de comparación. También se apunta que la contradicción no emana de una comparación abstracta de doctrinas, sino que se requiere que las resoluciones comparadas versen sobre el mismo objeto y sin embargo contengan pronunciamientos distintos. Además se señala que en cuanto a temas relativos a la determinación de si la relación entre las partes es laboral o no, la cuestión en controversia se torna muy casuista, puesto que la línea divisoria entre el contrato laboral y el de otra naturaleza no es clara ni para la doctrina científica y jurisprudencial, ni para la legislación ni en cuanto a la realidad social; y en todo caso es necesario atender a las circunstancias inherentes al caso concreto. Por último recuerda que la calificación otorgada por las partes es irrelevante para determinar su naturaleza jurídica, siendo relevante para ello los derechos y obligaciones pactados y realmente ejercitados. En segundo lugar, se afirma que la dependencia o subordinación, como situación del trabajador sometido, aun de forma flexible, a la esfera organizativa de la empresa y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituirán los elementos esenciales que diferencian la relación laboral de otros tipos contractuales.

En el caso planteado no hay lugar a contradicción puesto que el actor recibió del Ayuntamiento el importe mensual pactado, mas dos pagas extraordinarias de igual cuantía, sin cobrar cantidad alguna a los asistentes a sus cursillo, llevándolo a cabo con sujeción a un horario (sin duda queriendo decir jornada, según se desprende del contrato) que el elegía de acuerdo con lo establecido por el Ayuntamiento, bajo la organización y dirección de la Entidad Local.
En consecuencia, se declara que la relación entre las partes era de carácter laboral.
En cuanto a la sentencia elegida como referencial, en este caso se establece que el actor prestaría servicios en su condición de profesional de hockey, respecto a la dirección técnica, organizativa y de control de las escuelas y equipos, controlando sus entrenamientos, horarios y organización así como aquello que por norma y/o costumbre corresponda hacer a un técnico-entrenador, y además el actor estaba dado de alta en licencia fiscal y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, percibiendo como contraprestación la cantidad de 4.276.188 pesetas divididas en doce partes anuales, por tanto no acreditándose el elemento de subordinación.


CONCLUSIONES PERSONALES:

Para concluir hay que señalar que el pronunciamiento del Tribunal parece congruente y ajustado a derecho, en primer lugar puesto que queda suficientemente acreditada la no contradicción ya que las circunstancias relativas a ambos casos son manifiestamente diferentes y por tanto no comparables, debido a la ineludible diferencia entre la organización y gestión de estos.

Y en segundo lugar, en cuanto a que parece apreciarse con nitidez que concurre el elemento de subordinación, en el sentido de que la organización y dirección de la actividad no es llevada a cabo por el actor sino por el Ayuntamiento y la Entidad Local correspondiente, la cual suministraba los locales y medios e indicaba las personas a las que debían impartirse las clases. Por ello es preciso calificar la relación como laboral.

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Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social en relación con el recurso de casación 1359/2005.

Hechos:

El 18 de febrero de 2004, el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, dictó sentencia desestimando las excepciones de caducidad y nulidad del procedimiento administrativo derivado de las Actas de Liquidación e infracción del Orden social y la demanda rectora del proceso de oficio promovida por el ABOGADO DEL ESTADO, frente a CENTRO TECNICO DE AGENTES DE SEGUROS, S.A., Dª Ángela, Dª Diana y Dº Constantino, declarando la naturaleza del vinculo habido entre los codemandados como mercantil y no laboral y dando por probados una serie de hechos, de entre los que cabe destacar: que se giró visita de inspección al centro de trabajo de la empresa de Seguros Santa Lucía, en el que se encuentran trabajado las personas demandadas, los cuales no habían sido dados de alta, no cotizando en el Régimen General de la Seguridad Social.
El Abogado del Estado recurrió en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia, desestimando el recurso de Suplicación y confirmando la sentencia de instancia.
El Abogado del Estado en nombre y representación de LA INSPECCIÖN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que alega como contradictoria con la recurrida sentencia, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2001.

Conclusiones de la sentencia:

La Sala de lo Social del TS, admite el recurso de casación a entender que existe contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otras resoluciones en las que existía identidad en los hechos, fundamentos y pretensiones.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina, declarando la existencia de relación laboral entre la empresa “CENTRO TËCNICO DE AGENTES DE SEGUROS; AGENCIA DE SEGUROS S.A. y Doña Ángela, Doña Diana y Don Constantino, basándose en los siguientes hechos y fundamentos jurídicos:
La relación del subagente con la Agencia de seguros debe ser calificada como laboral, ya que concurren las circunstancias establecidas por el art. 1.1 del ET, ya que éstos prestan servicios por cuenta y bajo la dependencia del Agente, dentro del ámbito de organización y dirección de éste, percibiendo la oportuna remuneración, concurriendo la necesaria ajeneidad al ser el Agente el que hace suyas las consecuencias beneficiosas de la actuación del subagente.
En reiterada jurisprudencia del TS, se ha determinado que a pesar de que el ET no define lo que es un trabajado, la concurrencia de los requisitos del art.1.1 del mismo, son suficientes para que se entienda como trabajador a la persona que los cumple. En el caso concreto los hechos probados, son más que suficientes para observar que se dan dichos requisitos y que por lo tanto la relación entre los codemandados en instancia, no puede ser otra que laboral y no mercantil como se declara y afirma en las sentencias recurridas.

Conclusiones personales:

Desde mi punto de vista si había una relación laboral entre la Agencia de Seguros y los Subagentes y sus contratos no debían se de carácter mercantil, ya que éstos recibían cursos de formación, sus actuaciones eran vigiladas por un Monitor de la Agencia; utilizaban recursos y materiales ajenos a la hora de realizar los contratos de seguros; recibían remuneraciones en forma de comisiones por los contratos que realizaban, que debían devolver si los se producían rescisiones en los mismos y además los Agentes controlaban el volumen de la producción de seguros.
Esta serie de hechos llevan a la conclusión de que no es posible la existencia de una relación mercantil, ya que entre las dos partes no existía independencia y una de ellas no percibía los frutos o la utilidad patrimonial del trabajo.
Por último apuntar que considero que la Agencia de Seguro conocía la improcedencia de los contratos que realizaba, ya que en los mismos se determinaba que los subagentes percibirían remuneraciones fijas y que éstos se comprometían a responder del buen fin de las operaciones que realizarían, aunque esto no se correspondía más tarde con la realidad. Estas cláusulas desde mi punto de vista intentaban camuflar la relación real existente entre la Agencia y los subagentes.
Por lo tanto, estoy de acuerdo con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo y con la casación de la sentencia de instancia.

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PREGUNTAS SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO:

1. En relación con los reglamentos, señale la alternativa correcta:

a)Los reglamentos no pueden ser fuente de derecho en materia laboral, ya que no están contemplados como tal en el Estatuto de los Trabajadores.

b)Según la Constitución Española y el Estatuto de los Trabajadores solo caben reglamentos de desarrollo y bajo ningún concepto reglamentos independientes.

c)La Constitución Española no establece que solo tengan cabida los reglamentos de desarrollo, sin embargo el Estatuto de los Trabajadores limita la potestad reglamentaria del Gobierno, restringiéndola al ámbito ejecutivo o de desarrollo, a excepción de situaciones peculiares en las que se permiten reglamentos autónomos.


2. En relación con la costumbre, señale la alternativa FALSA:

a)La costumbre debe ser siempre aplicada subsidiariamente y de forma impositiva en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, tal y como establece el Estatuto de los Trabajadores.

b)Los requisitos impuestos por el Estatuto de los Trabajadores para la aplicación de la costumbre son la localidad y la profesionalidad.

c)La costumbre tiene carácter subsidiario y dispositivo.


3. En relación con los convenios colectivos señale la alternativa correcta:

a)Los convenios colectivos extraestatutarios gozan de eficacia jurídica contractual y por lo tanto son oponibles erga omnes.

b)Los convenios colectivos estatutarios gozan de eficacia normativa y por tanto son oponibles erga omnes.

c)Los convenios colectivos estatutarios a pesar de ajustarse en su fase de formación a lo establecido para la negociación en el Estatuto de los Trabajadores, carecen de eficacia normativa.

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CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO.
1. CCT sectorial:
Ejemplo: Convenios Colectivo de la Industria del Metal de la Comunidad de Madrid
Sujetos negociadores: Centrales sindicales, Federación de metal, Construcción y afines de Madrid de UGT y Federación minero metalúrgica de CCOO Madrid y las asociaciones empresariales: Asociación de empresarios del comercio e industria del metal de Madrid(AECIM), Agrupación comarcal de empresarios del metal de Getafe (ACEM), Unión Comarcal de empresarios del este de Madrid (UNICEM), Asociación de empresarios del corredor del Henares (AEDHE), Asociación del a industria y del comercio de Alcobendas( AICA), Asociación de empresarios fontanería, saneamiento y gas de Madrid (ACEFOSAM), Asociación de montajes industriales de Madrid (AEDEMI)
2. CCT de grupo de empresas:
Ejemplo: Convenio Colectivo del Grupo de Empresas Aquagest Levante, S.A.; Aigües de Cullera, S.A. y Aigües Municipals de Paterna, S.A., para la actividad de captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de agua, de la provincia de Valencia.
Sujetos negociadores: Aquagest Levante, S.A.; Aigües de Cullera, S.A. y Aigües Municipals de Paterna, S.A.
3. CCT de empresa:
Ejemplo: Convenio Colectivo de la empresa Remolques del Mediterráneo, S.A.
Sujetos negociadores: la comisión negociadora formada por la representación empresarial y el delegado de personal.
4. CCT de franja de trabajadores:
Ejemplo: Convenio Colectivo entre Iberia LAE, S.A., y sus tripulantes de cabina de pasajeros.
Sujetos negociadores: por una parte, por los designados por la Dirección de la Empresa, en representación de la misma, y de otra, por el Comité de empresa, en representación de los trabajadores.

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CRITERIOS Y ORIENTACIONES DEL PREACUERDO
PARA EL EMPLEO Y LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
2010, 2011 Y 2012

En el propio acuerdo encontramos su objetivo; el establecimiento de unos criterios y orientaciones para que, mediante su observancia en la negociación colectiva, esta cuente con la posibilidad de “afrontar los procesos de negociación colectiva en mejores condiciones en la actual situación de inestabilidad económica y del empleo”.

La propia formulación del objetivo parece servir como justificación del mismo; la mejora de los procesos de negociación colectiva. Sin embargo, el acuerdo se justifica a sí mismo de manera más explícita cuando señala que el mismo “se constituye en un elemento dinamizador de la economía española para abordar los problemas actuales y mejorar la competitividad y el empleo en el futuro cercano, y que además, pretende generar confianza a la población, en la línea de mejorar sus niveles de consumo e inversión”. Por ende, el acuerdo se configura como un instrumento al objetivo señalado por los firmantes: “mejorar el tejido productivo y colaborar a crear empleo estable”.

Es necesario señalar que durante todo el acuerdo se repiten constantemente, de una manera u otra, la búsqueda de un mayor crecimiento económico, mayor creación de empleo y mejores condiciones del mismo. Cualquier gobernante que se precie busca una mayor riqueza y mejores condiciones de vida o trabajo para sus gobernados, de manera que su mención carece de significancia por su obviedad, así como, los objetivos inmediatamente derivados de estos como consecuencia de un sistema capitalista o de mercado. Es decir, de acuerdo con las reglas del sistema de mercado al que estamos sujetos la búsqueda de mayor competitividad y mejores condiciones de trabajo pasa por los siguientes objetivos:
 “Mejorar el tejido productivo y colaborar a crear el empleo estable”.
 “Ganar cuota de mercado interno y externo para impulsar la actividad y el empleo” para la obtención de mejores “precios de los bienes y servicios españoles”. A lo que se le añade la “estabilidad de los precios”.
 “Establecimiento de marcos que permitan a las empresas mantener y mejorar su posición en el mercado y su productividad”.
A los que se suman otros cuantos.

En este sentido, el análisis del preacuerdo pasa por determinar, más allá de los objetivos principales y aspiraciones propias del funcionamiento del sistema económico establecido, cuales son aquellas propuestas, medidas, criterios u orientaciones que de acuerdo con lo expuesto se consideran que conducen a la realización de los objetivos anteriormente señalados.

En torno al crecimiento del empleo, teniendo en cuenta que el objetivo es “salir” de la crisis económica, pues nuestra recuperación es “más lenta y débil que la de nuestros principales competidores”. En relación con esto, se pretende:
- Mejorar el capital humano elevando el nivel educativo.
- Fomento de las actividades de I+D+i.
- El cumplimiento de la igualdad de trato y no discriminación en el empleo y en las condiciones de trabajo, así como la promoción de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.
- La incidencia de las tecnologías de la información y de la comunicación en el desarrollo productivo general y en las relaciones laborales…
En definitiva, se pretende el desarrollo y mejora de la cualificación profesional, así como unas mejores condiciones de trabajo, desde la perspectiva de la igualdad y el desarrollo tecnológico.

Estas medidas requieren un tiempo para ser desarrolladas, que aparentemente choca con la urgente necesidad de salir de la crisis actual y, si bien a priori no tendrían cabida, en el documento encontramos el porqué de la necesidad de estas medidas en relación con un aspecto que ocupa una posición fundamental; la temporalidad.
En torno a esta cuestión el acuerdo señala: “sigue manteniéndose una elevada utilización de contratos temporales, que es preciso corregir para evitar que, cuando se produzca la recuperación del empleo, este se canalice a través de la temporalidad, sin perjuicio de mantener un marco de contratación temporal que permita responder a las necesidades coyunturales de producción de bienes y servicios”. De esta manera se pretende el fomento de la estabilidad del empleo y reducción de la temporalidad, eliminado la injustificada, como garantía de competencia para las empresas y seguridad de los trabajadores. En consecuencia, se extrae del acuerdo que, ante la situación de crisis se deben tomar medidas que posibiliten una creación de empleo y crecimiento de la competitividad de manera que no sean volátiles o perjudiciales a más largo plazo, si bien, a su vez, será necesario acudir a estas medidas en momentos puntuales, siendo la cuestión clave el equilibrio entre ambas, pues aunque se señale como OBJETIVO PRIORITARIO EL MANTENIMIENTO Y LA RECUPERACION DEL EMPLEO, se precisa de una ESTABILIDAD del mismo mediante todas las medidas que conllevan a la MEJORA DEL TEJIDO PRODUCTIVO.

Así que, de manera más concreta, se precisa de:
- Promoción de la contratación indefinida en el acceso al mercado de trabajo y la transformación de contratos temporales en contratos fijos.
- Fomento del uso adecuado de las modalidades contractuales
- Adaptar formulas que eviten el encadenamiento injustificado de sucesivos contratos temporales
- Propiciar medidas incentivadoras de la contratación de jóvenes
- En relación a la externalizarían productico, subcontratación y subrogación, será necesario que la negociación colectiva:
o Facilitar información a todas las partes sobre los procesos de subcontratación
o Facilite información por parte de la empresa usuaria a los representantes de los trabajadores sobre los contratos de puesta a disposición con las ETT
o Informe a los trabajadores sobre los medios de coordinación fijados para proteger y prevenir los riesgos laborales en el centro de trabajo
o También se considera necesario acudir a mecanismos de flexibilidad interna como instrumentos idóneos para el mantenimiento del empleo y de la actividad productiva, los cuales se centran en torno:
 A la clasificación profesional y estructuras profesionales basadas en grupos
 Movilidad funcional
 Gestión del tiempo de trabajo, etc.
o Flexibilidad interna que debe primar sobre los procesos de reestructuración, en los que en todo caso se debe tener en cuenta:
 Su gestión
 Explicación y justificación de cambios
 El desarrollo de la empleabilidad se debería tener en cuenta para anticiparse a los cambios y posibles reestructuraciones
 La dimensión territorial

El acuerdo, por otra parte, trata la materia salarial de manera separada dedicándole el capítulo II. Señala como necesario una política de crecimiento moderado de los salarios que permita el mantenimiento y recuperación del empleo, y que contribuya a la reactivación económica. De esta manera prevé una incorporación de una clausula de revisión salarial sujeta a unos requisitos que pasan por el convenio colectivo y la inflación real en todo el periodo y, una clausula de inaplicación del régimen salarial, en torno a los siguientes criterios:

Para el año 2010 hasta el 1%; para 2011 entre el 1% y el 2%; y para 2012 entre el 1,5% y el 2,5%, referencias que pueden contribuir a lograr el objetivo antes señalado de incremento salarial moderado en la actual situación económica.

Dentro de estas referencias, los criterios para determinar los incrementos salariales deberán ser objetivos y tener en consideración las realidades específicas de cada sector o empresa.

Para terminar, como garantía de todo lo pactado en el acuerdo se determina como necesario el seguimiento de lo pactado en el acuerdo y en la negociación colectiva, estableciéndose unos observatorios sectoriales y una Comisión, entre cuyas funciones se encuentra la interpretación, aplicación y lo pactado en el acuerdo.

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